立豐創立于1995年，是一家經湖北省司法廳批準成立的綜合性合伙制律師事務所
辯護律師的權利、行使障礙及其救濟
發布日期：2013/04/15
今天召開這次討論會基于以下三方面的原因：一是2003年12月30日最高檢頒布“保障律師在刑事訴訟依法執業的規定”，2004年3月18日，湖北省兩院三廳聯合發布“關于保障和規范律師依法辦理刑事案件的試行規定”（以下簡稱兩個規定）。兩個規定的宗旨是保障律師的刑事執業權利、改善律師的執業（刑事）環境，推動刑事辯護業務的健康發展，作為執業律師，我們應當了解兩個規定的內容，領會和貫徹其精神。二是2004年7月20日省檢公訴處和省律協刑事委員會聯合召開了“湖北省首屆公訴人與辯護律師研討會”，主題是“保障和規范律師依法辦理刑事案件”，立豐所是主要承辦單位。這次會議開得很成功，控辯雙方就刑事辯護中的有關問題進行坦誠的溝通與交流，達到會議確研定的“溝通合作理解支持”的目的，想借此機會將會議精神傳達給大家。三是我們所一直都想形成一個重大疑難案件討論與業務學習的風尚，也有一些制度，但長期未付諸實施。8月1日，我們搬到這里以后，合伙人再次提起建立這個制度，下決心要把這個制度搞起來。我經過與吳畏商量并征得其他合伙人同意，決定召開這次討論會。
這次研討會我想重點研究以下問題：
一是理清律師在刑事訴訟中到底有哪些權利（在現行法律框架內）；
二是剖析律師在刑事執業中存在的主要問題和原因；
三是了解和掌握兩個規定的創新與不足及其意義；
四是為創造一個好的刑事執業環境，我們應當作好哪些工作。
刑事辯護的意義
我們充分認識到刑事辯護從憲法上講就是人權保障問題。憲法修正案已明確宣示：“尊重人權、保障人權”。刑事訴訟的目的一是打擊犯罪，二是保障人權。所謂保障人權，廣義上講在刑事訴訟中是指保障所有訴訟參與人的權利，但主要指是保障犯罪嫌疑人、被告人的權利，特別是辯護權的保障。因為犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中在國家權力的追訴之下處于劣勢地位，控辯力量嚴重不平衡，而辯護人制度，辯護權的有效行使則是使控辯雙方力量趨于平衡，使刑事訴訟民主化、法制化的有效手段和重要制度。刑事訴訟中的保障人權不能僅僅理解為保障被告人的人權，而應當是保障所有人的人權，因為在國家權利面前，任何人都有可能成為被告人。刑事訴訟的內在規律和本質要求是控辯平衡、裁判公平。但由于刑事訴訟是以國家強制力對公民個人進行的追訴，本質上就具有控辯的不平衡性，因而刑事訴訟立法的一個重要方面就是如何限制偵查權、公訴權，同時強化輔助犯罪嫌疑人、被告人其辯護人的辯護權。所以，我們看到一系列的國際準則，國際條約（如《公民權利與政治權利國際條約》、《關于律師作用的基本原則》）都確立了保障人權尤其是辯護權的規定。
從這個意義上，無刑事辯護就沒有完整意義上的刑事訴訟，無刑事辯護則無法治，則無人權，刑事辯護制度完備與否，直接標志著一個國家法治文明的程度。
辯護律師的主要權利
一、在偵查階段的主要權利，集中規定在刑訴法第96條、第75條，有5項權利：1、為犯罪嫌疑人提供法律咨詢、代理申訴、控告；2、犯罪嫌疑人被逮捕的，可以申請取保候審；3、會見權，會見時刑訴法規定可以了解案件情況，最高檢規定會見時可以了解以下情況（有7項，見第6條），湖北五機關的規定可以了解的情況有4項（見第9條）；4、有權向辦案機關了解犯罪嫌疑人所涉嫌的罪名；5、有權要求解除或變更強制措施（第75條）。
二、在審查起訴階段的主要權利集中規定在刑訴法第33條、36條、37條、139條，有以下權利：1、會見權，并取消了偵查機關派員在場的規定，會見時可以了解的情況，最高檢的規定還是7項，湖北省五機關的規定有5項（第10條）；2、明確了律師的辯護人身份；3、通信權；4、部分閱卷權；5、調查取證權；6、聽取意見權（第139條）。
三、在審判階段的主要權利是：1、閱卷權，第36條規定可以查閱、摘抄、復制所指控的犯罪事實的材料，第150條對公訴機關移送的證據材料的范圍作了規定；2、明確了辯護職責（35條），是根據事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人被告無罪、罪輕或減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護他們的合法權益；3、申請人民法院通知證人出庭作證權（37條）；4、在開庭三日之前收受開庭通知書的權利（151條）；5、庭審中對被告人、證人、鑒定人的發問權（155條、156條、157條）；6、舉證權和質證權（157條、47條）；7、申請通知新的證人到庭調取新的物證，申請重新鑒定或勘驗權（159條、刑訴法解釋156條）；8、辯論權（160條）；9、申請人民法院要求公訴人出示有利于被告人證據的權利（五部委規定第13條、第41條、刑訴法解釋第158條）；10、新的證據材料的被告知權，最高院解釋第55條：“人民法院對公訴案件依法調查、核實證據時，發現對認定案件事實有重要作用的新的證據材料，應當告知檢察人員和辯護人。必要時，也可以直接提取、復制后移送檢察人員和辯護人。”；11、不當訊問、發回的異議權，最高院關于刑訴法的解釋第136條：“對于控辯雙方認為對方訊問或發問內容與本案無關或方式不當提出異議的，審判長應當判明情況后予以支持或駁回。”類似規定還有147條；12、對控方出示證據目錄以外的證據的異議權和請求延期審理權（最高院解釋第155條）。#p#分頁標題#e#
刑事辯護中存在的主要問題
刑事辯護中存在的首要問題是會見難，是所有律師都會遇到的。從訴訟階段來講，偵查、起訴、審判三個階段均存在會見難，有時你就是拿了起訴書，會見還要經過批準，但主要是偵查階段。從辦案機關來講，公安、檢察、看守三個機關都會成為妨礙你會見權的實現的機關。就我個人的多年辦案的體會，會見難有以下表現：第一，批準權的濫用，按法律規定，只有涉及國家機密的案件才需要批準，其他案件是安排會見，但實踐中偵查階段所有案件的律師會見均需要批準。有些地方審查起訴階段，律師會見的也要求辦案機關批準；第二，限制會見內容、會見次數、會見時間，如不準談案情，只能會見一次，不得超過多長時間等等；第三，所有案件偵查階段都有辦案人員在場，審查起訴階段也有派員在場的；第四，要求有兩名律師在場；第五，會見場所有監視設備；第六，以各種借口拒絕、阻撓會見；第七，要求律師寫出會見提綱。
二是閱卷難。第一，刑訴法第36條規定，律師自審查起訴之日起可以查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書、技術性鑒定材料，至于這種文書，是在什么證據材料上形成的不得而知，律師難以實施有效的辯護。有很多人認為，刑訴法關于閱卷權的規定是個倒退，原《刑訴法》第29條規定律師可以查閱全部案卷材料。第二，刑訴法第36條規定：“辯護律師自人民法院受理案件之日起，可以查閱、復制、摘抄本案指控的犯罪事實的材料。”刑訴法第150條規定，人民檢察院提起公訴的案件，應當移送起訴書，證據目錄，證人名單和主要證據復印件或照片。這兩條的規定是不吻合的。但對于什么是主要證據，控方有單獨解釋權。六部委規定第36條規定，主要證據包括：“㈠起訴書涉及的各證據種類中的主要證據；㈡多個同類證據中被確定為重要證據的；㈢作為法定量刑情節的自首、立功、累犯、中止、未遂、正當防衛證據。”盡管有上述比較具體的規定，但對于到底什么是主要證據，仍有控方說了算。實踐中控方往往中移送對被告人有利的證據，對其不利的，并不移送，對于這點，最高檢實施刑訴法規則第248條作了最好的說明：“可以只復印其中證明被告人構成犯罪的部分，鑒定書只復印結論部分。對于證明同一犯罪事實有多個相同種類的主要證據的，可以只移送其中一個證據的復印件。”使得辯護人查閱不到全案材料。
三是調查取證難。第一，在偵查階段律師沒有調查取證權。但是偵查階段又是最重要的調查取證階段，大量的幾乎所有的關鍵性證據都是在這個階段形成。對于控方來講，辯護人的調查取證活動從一開始就落后了；第二，在起訴和審判階段律師經證人和其他單位同意可以收集證據，經人民檢察院或法院許可并經被害人或其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們搜集與本案有關的材料。（37條，律師法第30條也有類似規定）本條與刑訴法第45條“有關單位和個人應當如實提供證據”第48條“凡是知道案情的人都有作證的義務”之規定相互矛盾。本條實際上賦予了有關單位和個人有拒絕作證的權利。按本條的規定如果法院檢察院不許可，有關單位、個人不配合的話，辯護律師將無法取證；第三，刑訴法第37條規定，律師有請求人民法院、檢察院調查取證的權利，但由于法律沒有規定這種請求被拒絕的后果，如果法院、檢察院拒絕了律師的請求，律師將毫無救濟途徑，實踐中這一條形同虛設；第四，由于部分司法人員對律師的不理解、不支持，甚至有意刁難，再加上刑法第306條的存在，律師的調查取證工作稍不注意就會落入“偽證罪”的陷井，導致大部分律師不敢在調查取證上有所作為。（刑法306條：在刑事訴訟中，辯護人、訴訟代理人毀滅、偽造證據，幫助當事人毀滅、偽造證據，威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的處三年以下有期徒刑……。）
四是辯護律師參與訴訟的程度不夠，辯護意見得不到尊重與采納。第一，辯護人正式參與訴訟的時間太晚。刑訴人第33條規定公訴案件自審查起訴之日起，犯罪嫌疑人有權委托辯護人。即律師真正以辯護人身份參與訴訟是從此開始的。盡管刑訴法第96條規定犯罪嫌疑人自第一次被訊問或采取強制措施之日起有權聘請律師提供法律咨詢，但此時律師可以實施的行為少得可憐，難以實施有效的辯護；第二，辯護人可以實施的訴訟行為有限，且都受到重重限制，如律師在會見、取證、閱卷等方面均受限制難以實施有效的行為；第三，辯護人在審判前發表辯護意見的機會幾乎沒有，盡管刑訴法第139條規定，人民檢察院審查案件應當聽取犯罪嫌疑人委托的人的意見，但由于本條并未規定如不聽取意見將會導致何種后果，實踐中絕大數情況下檢察院并不聽取律師意見。與此同時，由于審判前律師無法看到任何證據材料，即使征求意見律師也難以發表有效的辯護意見；第四，審判階段律師發表的意見也難以得到法庭的采納，往往是你辯護你的，我判我的，實踐中律師雖有萬言辯護詞，判決書卻只有一句話“被告人及其辯護人的意見與事實不符，本案不予采納。”辯護沒有實效。#p#分頁標題#e#
刑辯難的原因
刑事辯護中存在的問題原因是多方面的，舉其要者有：
一是制度層面的問題，即立法上存在的缺陷與漏洞，表現在三個方面：
1、訴訟結構的不完整性，我國刑訴法規定的控辯審三方結構，只存在于審判階段而在審判前階段只有控辯雙方結構。
在這種雙方結構中，控方占有絕對的優勢地位，在行使控訴職能的同時兼任了許多本應由法官兼任的職能。比如刑訴法第75條規定，當公安司法機關對犯罪嫌疑人、被告人采取強制措施，超出法定期限時，辯護人可以要求解除強制措施，第96條規定，對于被逮捕的犯罪嫌疑人，辯護人可以申請取保候審。但這種請求是否能夠批準，仍然由控方決定。如果這種批準權是由控辯雙方之外的中立的裁判方來決定，控辯平衡便不會被打破，辯護就不會變成單純的求情。
2、法律關于辯護的規定過于原則化，缺乏可操作性。
過分原則化的后果一方面是辯護人難以有效地行使辯護職責，另一方面又賦予公安檢察機關過大的自由裁量權。比如，刑訴法第96條規定，犯罪嫌疑人在被第一次訊問后或者采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢，代理申訴、控告，但這種控告權申訴權究竟如何行使？向誰控告？控告應遵循怎樣的程序，法律只字未提。實踐中，律師的這種控告權申訴權是難以行使的。同時，本條規定涉及國家機密的案件聘請律師的需要經過批準，律師會見犯罪嫌疑人的也要經過批準，但何為“國家機密”法律未作規定。六部委的解釋仍然是不明確的：“刑訴法第96條規定的涉及國家機密的條件是指案情或案件性質涉及國家機密……。”什么是國家機密，依據什么來界定？
3、法律對有關規則的后果缺乏規定。
法律規則應當由假定、行為模式和后果模式三部分構成。但刑訴法中關于辯護的各項規則，普遍缺少后果模式的規定。盡管法律賦予辯護人一系列權利，但當這些權利遭到侵犯時會導致什么樣的后果，法律大多沒有規定。比如刑訴法規定，檢察院和法院均有義務告之犯罪嫌疑人、被告人有委托辯護人的權利，但如果沒有告知將導致怎樣的后果呢？又如辯護律師有閱卷、會見的權利，但如果這權利遭到侵犯會導致什么樣的后果，法律也沒有作出規定。
我國法律關于辯護的規定過于原則化及缺乏后果模式的規定這兩個方面缺陷所帶來的后果是，許多律師在通過正當途徑達不到辯護目的的情況下，就會尋求其他途徑，比如找關系，權錢交易等等。這些做法固然違法，但某種程度上也反映了辯護律師的無奈。
二是司法理念和思維模式方面存在的問題，有些司法人員的業務素質、行業偏見也是造成刑辯難的一個重要原因，他們認為律師是替壞人說話的，是拿人錢財替人消災，就是要處處刁難你，限制你。有些司法人員仍然有“有罪推定”的心理。
這種思維模式認為，包括偵查、起訴、審判在內的刑事訴訟，其根本任務就是打擊犯罪，其中公安司法機關作為國家利益的代表處于打擊一方，而犯罪嫌疑人、被告人處于被打擊一方。在這種思維模式看來，辯護人的每一項主張都不過是請求公安司法機關對犯罪嫌疑人、被告人開恩的求情。這種思維模式比其他任何具體制度的缺陷給辯護制度帶來的傷害都要大，都要深遠。如果不改變這種思維模式，無論具體制度設計多么完善都無法收到預期的效果。
三是部分司法人員的素質有待提高。
四是部分律師違法違紀，損害律師的整體形象，加重了司法人員對律師的不信任。
《規定》的創新與突破
為改變刑辯難的狀況，保障律師依法辦理刑事案件，最高檢于2003年12月30日頒布了“保障律師在刑事訴訟中依法執業的規定”。我省兩院三廳也于2004年3月18日在聯合發布“關于保障和規范律師依法辦理刑事案件的試行規定”，力圖在現行法律框架內對有關規定加以細化，更具操作性。具體表現在：
一、關于律師會見
1、檢察機關應當告知辯護律師犯罪嫌疑人涉嫌罪名和關押場所（第1條），刑訴法第96條規定的是律師有權向偵查機關了解涉嫌的罪名，沒有關于了解關押場所的規定，也沒有關于必須告知的規定。
2、對于律師提出會見的指定專人接受材料，安排會見事宜并記錄在案，防止無人負責的狀況。
3、規定了涉及國家機密的案件，律師提出會見的，偵查機關應當在5日內作出批準或不批準的決定，并作出批準或不批準決定書，并安排會見或說明理由，比刑訴法、六部委規定更加具體（第5條）。#p#分頁標題#e#
4、列舉了律師會見時可以了解的內容，比刑訴法規定的可以了解案情的規定更加具體（第6條）。
5、湖北五機關規定了應當保障律師會見的時間和次數（13條）。
二、關于聽取律師意見
1、對于律師提出取保候審，解除或變更強制措施的，高檢院規定應在7日內作出決定并書面答復律師（第9、11條）
2、高檢第10條規定，偵查終結時，承辦人應當聽取律師意見并記錄在卷，書面提出應當附卷。審查起訴終結移送起訴時應當聽取嫌疑人委托的律師意見，直接聽取有困難的，應當發出書面通知，由其提出書面意見，律師沒有意見的，應記錄在卷。重申了最高檢規則第220、221條的規定。刑訴法第139條規定：“人民檢察院應當聽取……犯罪嫌疑人委托人的意見”，兩相比較，高檢的規定更細，更具操作性。
3、律師提出的無罪、罪輕、減輕、免除刑事責任的意見辦案人員應當進行認真審查。
三、關于律師閱卷
規定了公訴部門應當安排，不能當日辦理的，應當向律師說明理由，并在3日內擇定日期，及時通知律師。
四、關于律師調查取證
1、律師申請檢察院調查取證的，如果足以影響案件事實和適用法律的，人民檢察院應當依法搜集。規定了特殊情況下的“應當”（17條）
2、律師提出申請檢察院要求向被害人等調查取證的，檢察院應當在7日內作出是否許可的決定，不許可的應當說明理由（18條）。
五、規定了律師投訴機制（20-22條）
《規定》的不足與缺陷
規定沒有也不可能突破現行法律框架，不可能從根本上解決律師在辦理刑事案件中遇到的所有問題，尤其對于解決偵查階段會見難的問題起不了根本作用，5日內或48小時內安排會見，不等于這個時間內就能會見，對于什么案件48小時安排會見、什么案件5日內安排會見并沒有明確區分標準。律師會見時偵查人員的在場也使得會見沒有實質意義。具體來講，湖北省五機關的規定有以下問題：
1、湖北五機關規定第5條規定，涉及國家秘密以及國家安全機關辦理的危害國家安全的案件要經過批準，增加了“國家安全機關辦理……案件”，是刑訴法、五部委規定所沒有的。同時本案規定15日內安排會見，與高檢規定5日內安排會見沖突，實踐中到底執行哪一個規定？（5條）
2、湖北五機關規定第8條規定，審判階段、審查起訴階段律師會見的，看守機關、檢察機關審判機關2日內安排，這一限制是原來沒有的，實踐中極易演變為上述有關機關的2日內批準，是一種倒退。
3、湖北省五機關規定第17條缺少律師可以復制證據目錄，證人名單和主要證據復印件或照片的規定，與刑訴法等規定不符。這極易演變為有關司法人員禁止律師復印的借口。
4、湖北省五機關第22條規定庭審筆錄應經律師簽字與刑訴法等規定不符。刑訴法第167條規定：法庭筆錄應當交當事人閱讀或向他宣讀，當事人認為沒有錯誤后，應當簽名或蓋章。
《規定》的意義
上述創新與突破，只是針對我上文提到刑辯難原因中制度層面的兩個問題，即立法規定過于原則化、缺乏后果模式規定，力圖使刑訴法中關于辯護的規定盡量細化，具有可操作性，而沒有觸動到立法上的根本缺陷，即結構性缺陷，也沒有觸動到如何改變執法觀念的問題。因此，該規定的公布實施不可能從根本上改變刑辯難的問題。但是，我們也應當看到，該規定的出臺對于改善律師執業環境，推動律師辯護業務的發展無疑會起到積極的作用。其積極意義至少體現在以下幾個方面：
1、保障律師依法執業，有利于促進司法公正，在訴訟過程中隨時聽取律師對案件事實和適用法律的意見，有助于司法機關對案件的正確處理，有利促進和保障司法公正。
2、有利于保障人權，保護律師依法行使辯護權就是保護犯罪嫌疑人、被告人的人權。
3、有利于規范律師執業行為，正常渠道的暢通，保證了律師依法行使權利，客觀的減少了部分律師通過其他非正常渠道來行使權利從而對規范律師執業行為也有重要作用。
4、有利于改善律師在刑辯中的執業環境，改變刑辯業務日漸萎縮的狀況。
規范執業行為，加強溝通與合作，配合《規定》的實施
為保證《規定》的實施，最高檢副檢察長孫謙對各級檢察院提出了要求：一是徹底轉變觀念，真正樹立尊重和保障人權的意識，充分認識律師在刑事訴訟中的積極作用；二是要加強與律師溝通與合作，增進相互理解與支持；三是要嚴格落實責任追究制，及時查處違法侵害律師執業權利的行為。#p#分頁標題#e#
為配合《規定》的實施，推動律師辯護業務的健康發展，我認為作為律師應當作到以下幾點：
一是要規范律師的執業行為?！兑幎ā返膶嵤β蓭煹膶I素質和職業道德素質提出了更高的要求。廣大律師在刑事訴訟中要嚴格依法執業，正確行使自己的權利，規范執業行為，嚴格遵守職業道德和執業紀律。比如，律師會見在押犯罪嫌疑人、被告人時，不得攜領其他家屬或其他人員參加、不得為其傳遞信件、錢物，不得將通訊工具借給其使用等等。
二是將改善律師外部執業環境與內部整肅律師隊伍相結，我們既要尋求一切途徑和方法來大力從外部改善律師的執業環境，為律師執業創造良好的條件，又要在內部大力整頓紀律，嚴肅處理少數違法違紀律師，樹立律師的良好社會形象。今年是律師集中教育整頓年，湖北省是重點，一定抓出實效。
三是要建立與公訴人、檢察機關溝通與合作的長效機制，希望我們刑辯委員會與省檢公訴處能夠經常溝通，定期或不定期就刑辯工作的有關問題交換意見，加強溝通與合作。
四是廣大律師在辦理刑事案件中尤其是審判前階段要主動與偵檢人員溝通與合作，多聯系多交換意見，及時取得偵檢人員的理解與支持。
這次研討會我想重點研究以下問題：
一是理清律師在刑事訴訟中到底有哪些權利（在現行法律框架內）；
二是剖析律師在刑事執業中存在的主要問題和原因；
三是了解和掌握兩個規定的創新與不足及其意義；
四是為創造一個好的刑事執業環境，我們應當作好哪些工作。
刑事辯護的意義
我們充分認識到刑事辯護從憲法上講就是人權保障問題。憲法修正案已明確宣示：“尊重人權、保障人權”。刑事訴訟的目的一是打擊犯罪，二是保障人權。所謂保障人權，廣義上講在刑事訴訟中是指保障所有訴訟參與人的權利，但主要指是保障犯罪嫌疑人、被告人的權利，特別是辯護權的保障。因為犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中在國家權力的追訴之下處于劣勢地位，控辯力量嚴重不平衡，而辯護人制度，辯護權的有效行使則是使控辯雙方力量趨于平衡，使刑事訴訟民主化、法制化的有效手段和重要制度。刑事訴訟中的保障人權不能僅僅理解為保障被告人的人權，而應當是保障所有人的人權，因為在國家權利面前，任何人都有可能成為被告人。刑事訴訟的內在規律和本質要求是控辯平衡、裁判公平。但由于刑事訴訟是以國家強制力對公民個人進行的追訴，本質上就具有控辯的不平衡性，因而刑事訴訟立法的一個重要方面就是如何限制偵查權、公訴權，同時強化輔助犯罪嫌疑人、被告人其辯護人的辯護權。所以，我們看到一系列的國際準則，國際條約（如《公民權利與政治權利國際條約》、《關于律師作用的基本原則》）都確立了保障人權尤其是辯護權的規定。
從這個意義上，無刑事辯護就沒有完整意義上的刑事訴訟，無刑事辯護則無法治，則無人權，刑事辯護制度完備與否，直接標志著一個國家法治文明的程度。
辯護律師的主要權利
一、在偵查階段的主要權利，集中規定在刑訴法第96條、第75條，有5項權利：1、為犯罪嫌疑人提供法律咨詢、代理申訴、控告；2、犯罪嫌疑人被逮捕的，可以申請取保候審；3、會見權，會見時刑訴法規定可以了解案件情況，最高檢規定會見時可以了解以下情況（有7項，見第6條），湖北五機關的規定可以了解的情況有4項（見第9條）；4、有權向辦案機關了解犯罪嫌疑人所涉嫌的罪名；5、有權要求解除或變更強制措施（第75條）。
二、在審查起訴階段的主要權利集中規定在刑訴法第33條、36條、37條、139條，有以下權利：1、會見權，并取消了偵查機關派員在場的規定，會見時可以了解的情況，最高檢的規定還是7項，湖北省五機關的規定有5項（第10條）；2、明確了律師的辯護人身份；3、通信權；4、部分閱卷權；5、調查取證權；6、聽取意見權（第139條）。
三、在審判階段的主要權利是：1、閱卷權，第36條規定可以查閱、摘抄、復制所指控的犯罪事實的材料，第150條對公訴機關移送的證據材料的范圍作了規定；2、明確了辯護職責（35條），是根據事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人被告無罪、罪輕或減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護他們的合法權益；3、申請人民法院通知證人出庭作證權（37條）；4、在開庭三日之前收受開庭通知書的權利（151條）；5、庭審中對被告人、證人、鑒定人的發問權（155條、156條、157條）；6、舉證權和質證權（157條、47條）；7、申請通知新的證人到庭調取新的物證，申請重新鑒定或勘驗權（159條、刑訴法解釋156條）；8、辯論權（160條）；9、申請人民法院要求公訴人出示有利于被告人證據的權利（五部委規定第13條、第41條、刑訴法解釋第158條）；10、新的證據材料的被告知權，最高院解釋第55條：“人民法院對公訴案件依法調查、核實證據時，發現對認定案件事實有重要作用的新的證據材料，應當告知檢察人員和辯護人。必要時，也可以直接提取、復制后移送檢察人員和辯護人。”；11、不當訊問、發回的異議權，最高院關于刑訴法的解釋第136條：“對于控辯雙方認為對方訊問或發問內容與本案無關或方式不當提出異議的，審判長應當判明情況后予以支持或駁回。”類似規定還有147條；12、對控方出示證據目錄以外的證據的異議權和請求延期審理權（最高院解釋第155條）。#p#分頁標題#e#
刑事辯護中存在的主要問題
刑事辯護中存在的首要問題是會見難，是所有律師都會遇到的。從訴訟階段來講，偵查、起訴、審判三個階段均存在會見難，有時你就是拿了起訴書，會見還要經過批準，但主要是偵查階段。從辦案機關來講，公安、檢察、看守三個機關都會成為妨礙你會見權的實現的機關。就我個人的多年辦案的體會，會見難有以下表現：第一，批準權的濫用，按法律規定，只有涉及國家機密的案件才需要批準，其他案件是安排會見，但實踐中偵查階段所有案件的律師會見均需要批準。有些地方審查起訴階段，律師會見的也要求辦案機關批準；第二，限制會見內容、會見次數、會見時間，如不準談案情，只能會見一次，不得超過多長時間等等；第三，所有案件偵查階段都有辦案人員在場，審查起訴階段也有派員在場的；第四，要求有兩名律師在場；第五，會見場所有監視設備；第六，以各種借口拒絕、阻撓會見；第七，要求律師寫出會見提綱。
二是閱卷難。第一，刑訴法第36條規定，律師自審查起訴之日起可以查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書、技術性鑒定材料，至于這種文書，是在什么證據材料上形成的不得而知，律師難以實施有效的辯護。有很多人認為，刑訴法關于閱卷權的規定是個倒退，原《刑訴法》第29條規定律師可以查閱全部案卷材料。第二，刑訴法第36條規定：“辯護律師自人民法院受理案件之日起，可以查閱、復制、摘抄本案指控的犯罪事實的材料。”刑訴法第150條規定，人民檢察院提起公訴的案件，應當移送起訴書，證據目錄，證人名單和主要證據復印件或照片。這兩條的規定是不吻合的。但對于什么是主要證據，控方有單獨解釋權。六部委規定第36條規定，主要證據包括：“㈠起訴書涉及的各證據種類中的主要證據；㈡多個同類證據中被確定為重要證據的；㈢作為法定量刑情節的自首、立功、累犯、中止、未遂、正當防衛證據。”盡管有上述比較具體的規定，但對于到底什么是主要證據，仍有控方說了算。實踐中控方往往中移送對被告人有利的證據，對其不利的，并不移送，對于這點，最高檢實施刑訴法規則第248條作了最好的說明：“可以只復印其中證明被告人構成犯罪的部分，鑒定書只復印結論部分。對于證明同一犯罪事實有多個相同種類的主要證據的，可以只移送其中一個證據的復印件。”使得辯護人查閱不到全案材料。
三是調查取證難。第一，在偵查階段律師沒有調查取證權。但是偵查階段又是最重要的調查取證階段，大量的幾乎所有的關鍵性證據都是在這個階段形成。對于控方來講，辯護人的調查取證活動從一開始就落后了；第二，在起訴和審判階段律師經證人和其他單位同意可以收集證據，經人民檢察院或法院許可并經被害人或其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們搜集與本案有關的材料。（37條，律師法第30條也有類似規定）本條與刑訴法第45條“有關單位和個人應當如實提供證據”第48條“凡是知道案情的人都有作證的義務”之規定相互矛盾。本條實際上賦予了有關單位和個人有拒絕作證的權利。按本條的規定如果法院檢察院不許可，有關單位、個人不配合的話，辯護律師將無法取證；第三，刑訴法第37條規定，律師有請求人民法院、檢察院調查取證的權利，但由于法律沒有規定這種請求被拒絕的后果，如果法院、檢察院拒絕了律師的請求，律師將毫無救濟途徑，實踐中這一條形同虛設；第四，由于部分司法人員對律師的不理解、不支持，甚至有意刁難，再加上刑法第306條的存在，律師的調查取證工作稍不注意就會落入“偽證罪”的陷井，導致大部分律師不敢在調查取證上有所作為。（刑法306條：在刑事訴訟中，辯護人、訴訟代理人毀滅、偽造證據，幫助當事人毀滅、偽造證據，威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的處三年以下有期徒刑……。）
四是辯護律師參與訴訟的程度不夠，辯護意見得不到尊重與采納。第一，辯護人正式參與訴訟的時間太晚。刑訴人第33條規定公訴案件自審查起訴之日起，犯罪嫌疑人有權委托辯護人。即律師真正以辯護人身份參與訴訟是從此開始的。盡管刑訴法第96條規定犯罪嫌疑人自第一次被訊問或采取強制措施之日起有權聘請律師提供法律咨詢，但此時律師可以實施的行為少得可憐，難以實施有效的辯護；第二，辯護人可以實施的訴訟行為有限，且都受到重重限制，如律師在會見、取證、閱卷等方面均受限制難以實施有效的行為；第三，辯護人在審判前發表辯護意見的機會幾乎沒有，盡管刑訴法第139條規定，人民檢察院審查案件應當聽取犯罪嫌疑人委托的人的意見，但由于本條并未規定如不聽取意見將會導致何種后果，實踐中絕大數情況下檢察院并不聽取律師意見。與此同時，由于審判前律師無法看到任何證據材料，即使征求意見律師也難以發表有效的辯護意見；第四，審判階段律師發表的意見也難以得到法庭的采納，往往是你辯護你的，我判我的，實踐中律師雖有萬言辯護詞，判決書卻只有一句話“被告人及其辯護人的意見與事實不符，本案不予采納。”辯護沒有實效。#p#分頁標題#e#
刑辯難的原因
刑事辯護中存在的問題原因是多方面的，舉其要者有：
一是制度層面的問題，即立法上存在的缺陷與漏洞，表現在三個方面：
1、訴訟結構的不完整性，我國刑訴法規定的控辯審三方結構，只存在于審判階段而在審判前階段只有控辯雙方結構。
在這種雙方結構中，控方占有絕對的優勢地位，在行使控訴職能的同時兼任了許多本應由法官兼任的職能。比如刑訴法第75條規定，當公安司法機關對犯罪嫌疑人、被告人采取強制措施，超出法定期限時，辯護人可以要求解除強制措施，第96條規定，對于被逮捕的犯罪嫌疑人，辯護人可以申請取保候審。但這種請求是否能夠批準，仍然由控方決定。如果這種批準權是由控辯雙方之外的中立的裁判方來決定，控辯平衡便不會被打破，辯護就不會變成單純的求情。
2、法律關于辯護的規定過于原則化，缺乏可操作性。
過分原則化的后果一方面是辯護人難以有效地行使辯護職責，另一方面又賦予公安檢察機關過大的自由裁量權。比如，刑訴法第96條規定，犯罪嫌疑人在被第一次訊問后或者采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢，代理申訴、控告，但這種控告權申訴權究竟如何行使？向誰控告？控告應遵循怎樣的程序，法律只字未提。實踐中，律師的這種控告權申訴權是難以行使的。同時，本條規定涉及國家機密的案件聘請律師的需要經過批準，律師會見犯罪嫌疑人的也要經過批準，但何為“國家機密”法律未作規定。六部委的解釋仍然是不明確的：“刑訴法第96條規定的涉及國家機密的條件是指案情或案件性質涉及國家機密……。”什么是國家機密，依據什么來界定？
3、法律對有關規則的后果缺乏規定。
法律規則應當由假定、行為模式和后果模式三部分構成。但刑訴法中關于辯護的各項規則，普遍缺少后果模式的規定。盡管法律賦予辯護人一系列權利，但當這些權利遭到侵犯時會導致什么樣的后果，法律大多沒有規定。比如刑訴法規定，檢察院和法院均有義務告之犯罪嫌疑人、被告人有委托辯護人的權利，但如果沒有告知將導致怎樣的后果呢？又如辯護律師有閱卷、會見的權利，但如果這權利遭到侵犯會導致什么樣的后果，法律也沒有作出規定。
我國法律關于辯護的規定過于原則化及缺乏后果模式的規定這兩個方面缺陷所帶來的后果是，許多律師在通過正當途徑達不到辯護目的的情況下，就會尋求其他途徑，比如找關系，權錢交易等等。這些做法固然違法，但某種程度上也反映了辯護律師的無奈。
二是司法理念和思維模式方面存在的問題，有些司法人員的業務素質、行業偏見也是造成刑辯難的一個重要原因，他們認為律師是替壞人說話的，是拿人錢財替人消災，就是要處處刁難你，限制你。有些司法人員仍然有“有罪推定”的心理。
這種思維模式認為，包括偵查、起訴、審判在內的刑事訴訟，其根本任務就是打擊犯罪，其中公安司法機關作為國家利益的代表處于打擊一方，而犯罪嫌疑人、被告人處于被打擊一方。在這種思維模式看來，辯護人的每一項主張都不過是請求公安司法機關對犯罪嫌疑人、被告人開恩的求情。這種思維模式比其他任何具體制度的缺陷給辯護制度帶來的傷害都要大，都要深遠。如果不改變這種思維模式，無論具體制度設計多么完善都無法收到預期的效果。
三是部分司法人員的素質有待提高。
四是部分律師違法違紀，損害律師的整體形象，加重了司法人員對律師的不信任。
《規定》的創新與突破
為改變刑辯難的狀況，保障律師依法辦理刑事案件，最高檢于2003年12月30日頒布了“保障律師在刑事訴訟中依法執業的規定”。我省兩院三廳也于2004年3月18日在聯合發布“關于保障和規范律師依法辦理刑事案件的試行規定”，力圖在現行法律框架內對有關規定加以細化，更具操作性。具體表現在：
一、關于律師會見
1、檢察機關應當告知辯護律師犯罪嫌疑人涉嫌罪名和關押場所（第1條），刑訴法第96條規定的是律師有權向偵查機關了解涉嫌的罪名，沒有關于了解關押場所的規定，也沒有關于必須告知的規定。
2、對于律師提出會見的指定專人接受材料，安排會見事宜并記錄在案，防止無人負責的狀況。
3、規定了涉及國家機密的案件，律師提出會見的，偵查機關應當在5日內作出批準或不批準的決定，并作出批準或不批準決定書，并安排會見或說明理由，比刑訴法、六部委規定更加具體（第5條）。#p#分頁標題#e#
4、列舉了律師會見時可以了解的內容，比刑訴法規定的可以了解案情的規定更加具體（第6條）。
5、湖北五機關規定了應當保障律師會見的時間和次數（13條）。
二、關于聽取律師意見
1、對于律師提出取保候審，解除或變更強制措施的，高檢院規定應在7日內作出決定并書面答復律師（第9、11條）
2、高檢第10條規定，偵查終結時，承辦人應當聽取律師意見并記錄在卷，書面提出應當附卷。審查起訴終結移送起訴時應當聽取嫌疑人委托的律師意見，直接聽取有困難的，應當發出書面通知，由其提出書面意見，律師沒有意見的，應記錄在卷。重申了最高檢規則第220、221條的規定。刑訴法第139條規定：“人民檢察院應當聽取……犯罪嫌疑人委托人的意見”，兩相比較，高檢的規定更細，更具操作性。
3、律師提出的無罪、罪輕、減輕、免除刑事責任的意見辦案人員應當進行認真審查。
三、關于律師閱卷
規定了公訴部門應當安排，不能當日辦理的，應當向律師說明理由，并在3日內擇定日期，及時通知律師。
四、關于律師調查取證
1、律師申請檢察院調查取證的，如果足以影響案件事實和適用法律的，人民檢察院應當依法搜集。規定了特殊情況下的“應當”（17條）
2、律師提出申請檢察院要求向被害人等調查取證的，檢察院應當在7日內作出是否許可的決定，不許可的應當說明理由（18條）。
五、規定了律師投訴機制（20-22條）
《規定》的不足與缺陷
規定沒有也不可能突破現行法律框架，不可能從根本上解決律師在辦理刑事案件中遇到的所有問題，尤其對于解決偵查階段會見難的問題起不了根本作用，5日內或48小時內安排會見，不等于這個時間內就能會見，對于什么案件48小時安排會見、什么案件5日內安排會見并沒有明確區分標準。律師會見時偵查人員的在場也使得會見沒有實質意義。具體來講，湖北省五機關的規定有以下問題：
1、湖北五機關規定第5條規定，涉及國家秘密以及國家安全機關辦理的危害國家安全的案件要經過批準，增加了“國家安全機關辦理……案件”，是刑訴法、五部委規定所沒有的。同時本案規定15日內安排會見，與高檢規定5日內安排會見沖突，實踐中到底執行哪一個規定？（5條）
2、湖北五機關規定第8條規定，審判階段、審查起訴階段律師會見的，看守機關、檢察機關審判機關2日內安排，這一限制是原來沒有的，實踐中極易演變為上述有關機關的2日內批準，是一種倒退。
3、湖北省五機關規定第17條缺少律師可以復制證據目錄，證人名單和主要證據復印件或照片的規定，與刑訴法等規定不符。這極易演變為有關司法人員禁止律師復印的借口。
4、湖北省五機關第22條規定庭審筆錄應經律師簽字與刑訴法等規定不符。刑訴法第167條規定：法庭筆錄應當交當事人閱讀或向他宣讀，當事人認為沒有錯誤后，應當簽名或蓋章。
《規定》的意義
上述創新與突破，只是針對我上文提到刑辯難原因中制度層面的兩個問題，即立法規定過于原則化、缺乏后果模式規定，力圖使刑訴法中關于辯護的規定盡量細化，具有可操作性，而沒有觸動到立法上的根本缺陷，即結構性缺陷，也沒有觸動到如何改變執法觀念的問題。因此，該規定的公布實施不可能從根本上改變刑辯難的問題。但是，我們也應當看到，該規定的出臺對于改善律師執業環境，推動律師辯護業務的發展無疑會起到積極的作用。其積極意義至少體現在以下幾個方面：
1、保障律師依法執業，有利于促進司法公正，在訴訟過程中隨時聽取律師對案件事實和適用法律的意見，有助于司法機關對案件的正確處理，有利促進和保障司法公正。
2、有利于保障人權，保護律師依法行使辯護權就是保護犯罪嫌疑人、被告人的人權。
3、有利于規范律師執業行為，正常渠道的暢通，保證了律師依法行使權利，客觀的減少了部分律師通過其他非正常渠道來行使權利從而對規范律師執業行為也有重要作用。
4、有利于改善律師在刑辯中的執業環境，改變刑辯業務日漸萎縮的狀況。
規范執業行為，加強溝通與合作，配合《規定》的實施
為保證《規定》的實施，最高檢副檢察長孫謙對各級檢察院提出了要求：一是徹底轉變觀念，真正樹立尊重和保障人權的意識，充分認識律師在刑事訴訟中的積極作用；二是要加強與律師溝通與合作，增進相互理解與支持；三是要嚴格落實責任追究制，及時查處違法侵害律師執業權利的行為。#p#分頁標題#e#
為配合《規定》的實施，推動律師辯護業務的健康發展，我認為作為律師應當作到以下幾點：
一是要規范律師的執業行為?！兑幎ā返膶嵤β蓭煹膶I素質和職業道德素質提出了更高的要求。廣大律師在刑事訴訟中要嚴格依法執業，正確行使自己的權利，規范執業行為，嚴格遵守職業道德和執業紀律。比如，律師會見在押犯罪嫌疑人、被告人時，不得攜領其他家屬或其他人員參加、不得為其傳遞信件、錢物，不得將通訊工具借給其使用等等。
二是將改善律師外部執業環境與內部整肅律師隊伍相結，我們既要尋求一切途徑和方法來大力從外部改善律師的執業環境，為律師執業創造良好的條件，又要在內部大力整頓紀律，嚴肅處理少數違法違紀律師，樹立律師的良好社會形象。今年是律師集中教育整頓年，湖北省是重點，一定抓出實效。
三是要建立與公訴人、檢察機關溝通與合作的長效機制，希望我們刑辯委員會與省檢公訴處能夠經常溝通，定期或不定期就刑辯工作的有關問題交換意見，加強溝通與合作。
四是廣大律師在辦理刑事案件中尤其是審判前階段要主動與偵檢人員溝通與合作，多聯系多交換意見，及時取得偵檢人員的理解與支持。
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