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立豐學術(shù) | 易卉律師獲得“第一屆優(yōu)秀法律文書”刑事類一等獎
發(fā)布日期：2017/09/07
湖北省司法廳、湖北省律師協(xié)會主持編撰的《楚天法治——湖北省律師行業(yè)優(yōu)秀法律文書匯編》近日出版。我所律師獲得佳績。小編將會陸續(xù)推出優(yōu)秀作品。
本期為第一屆優(yōu)秀法律文書刑事類一等獎獲獎文書——《申訴人顧某某開設(shè)賭場罪一案再審辯護詞》。作者為本所合伙人易卉律師。
本期為第一屆優(yōu)秀法律文書刑事類一等獎獲獎文書——《申訴人顧某某開設(shè)賭場罪一案再審辯護詞》。作者為本所合伙人易卉律師。
● 易卉律師
● 畢業(yè)于西北政法大學
● 湖北立豐律師事務(wù)所合伙人
● 湖北省律協(xié)刑事專業(yè)委員會委員
● 武漢市財政局PPP評審專家
● 湖北省財政廳PPP專家?guī)烊霂鞂＜?/span>
● 湖北省律協(xié)刑事專業(yè)委員會委員
● 武漢市財政局PPP評審專家
● 湖北省財政廳PPP專家?guī)烊霂鞂＜?/span>
涉案金額81億元，被媒體稱為湖北省最大的網(wǎng)絡(luò)賭球案件。
咸寧市咸安區(qū)人民檢察院指控申訴人（一審被告人，二審上訴人）顧某某犯開設(shè)賭場罪一案，咸寧市咸安區(qū)人民法院于2008年12月26日作出（2008）咸刑初字第230號刑事判決，認定顧某某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑九年，并處罰金8000萬元（人民幣，下同）；對顧某某犯罪集團的賭資819436.89萬元予以追繳，其中，對公安、檢查機關(guān)已扣押的賭資65437332.04元及凍結(jié)的賭資105427515.72元、扣押的賭博工具均予以沒收，上繳國庫。繼續(xù)追繳剩余應(yīng)退贓款，予以沒收，上繳國庫。宣判后，顧某某等人不服，向湖北省咸寧市中級人民法院提出上訴，該院于2009年1月9日作出（2009）咸刑終字第18號判決，對顧某某的刑事部分駁回上訴，維持原判。判決發(fā)生法律效力后，顧某某不服，向湖北省咸寧市中級人民法院提出申訴。該院于2009年7月6日作出（2009）咸刑通字第09號駁回申訴通知。顧某某仍不服，以原判決認定事實錯誤，其行為不構(gòu)成開設(shè)賭場罪為由向湖北省高級人民法院提出申訴，請求再審改判其無罪。該院于2009年12月29日作出（2009）鄂刑申字第00032號再審決定書，決定提審該案。該院于2012年6月28日作出（2010）鄂刑監(jiān)一再終字第00008號刑事判決書，改判顧某某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑五年，并處罰金5500萬元。
辯護詞
審判長、審判員：
申訴人顧某某因開設(shè)賭場罪一案不服咸寧市咸安區(qū)人民法院于2008年12月26日作出的（2008）咸刑初字第230號刑事判決、咸寧市中級人民法院于2009年1月9日作出的（2009）咸刑終字第18號刑事判決、咸寧市中級人民法院于2009年7月6日作出的（2009）咸刑通字第09號駁回申訴通知，向貴院提出申訴。貴院于2009年12月29日作出[2009]鄂刑申字第00032號再審決定，提審該案。
湖北立豐律師事務(wù)所接受申訴人顧某某的母親肖某某的委托，并征得申訴人顧某某的同意,指派我擔任申訴人顧某某的再審辯護人。接受委托后，我會見了申訴人顧某某，詳盡了解了案情；詳細查閱并認真研究了現(xiàn)有案卷材料；參照對比了近期同類判例。現(xiàn)根據(jù)法律規(guī)定及本案事實發(fā)表如下辯護意見，敬請法庭在裁判過程中予以充分考慮并采納。
辯護人認為，原審認定事實不清，證據(jù)不足，訴訟程序違法，不能認定申訴人顧某某的行為構(gòu)成開設(shè)賭場罪，申訴人顧某某應(yīng)當依法被宣告無罪。具體辯護理由如下：
第一、原審認定所依據(jù)的全部證據(jù)及再審程序補充的證據(jù)均不能證明申訴人參與網(wǎng)絡(luò)賭球活動。
一、證人證言（共40名），均不能證實申訴人參與網(wǎng)絡(luò)賭球活動。
1、40名證人中，除向某某、張某某（甲）、余某某、程某某、張某等5名證人外，其余35名證人均不認識申訴人，更未指證申訴人與網(wǎng)絡(luò)賭球活動有關(guān)。
2、向某某、張某某（甲）、余某某、程某某、張某等5名證人中：
（1）向某某僅陳述申訴人教其使用電子表格。
（2）張某某（甲）僅陳述申訴人讓其拿帳本給申訴人。
（3）程某某、張某僅陳述申訴人借其身份證開辦銀行卡。
（4）余某某關(guān)于其結(jié)識顧某某的時間和方式，參與賭球的時間等問題的陳述存在前后不一致，相互矛盾的情形，并與本案的電子證據(jù)明顯不一致，是虛假證言，不能作為定案的證據(jù)。
①證人余某某2008年9月27日筆錄:
問:你如實交待你參與賭博的事實?
答:我參與賭博是從二OO七年十月份開始的。去年(2007年)十月份我偶然認識了一個叫顧某某的女人…
②證人余某某2008年10月筆錄:
問:你認識顧某某嗎?
答:我和她是朋友關(guān)系。
問:你是怎樣認識顧某某的?
答:我原來開了一個游戲廳,在2003我將游戲廳賣給顧某某認識她的。
二、 被告人的供述（共11人），均不能證實申訴人參與網(wǎng)絡(luò)賭球活動。
1、包括申訴人在內(nèi)的11名被告人中，黃某等7名被告人并不認識申訴人，更未指認申訴人參與網(wǎng)絡(luò)賭球活動。
2、閆某某、龔某某、張某某（乙）等3名被告人均未指證申訴人直接參與網(wǎng)絡(luò)賭球活動。
三、 書證（共9份），均不能證實申訴人參與網(wǎng)絡(luò)賭球活動。
1、9份書證中，1、2、3、4、5、6、7、9份共8份書證的內(nèi)容均未涉及申訴人，均不能直接證實申訴人參與網(wǎng)絡(luò)賭球活動。
2、第8份“書證”，即武漢╳╳會計師事務(wù)所有限公司的《分析意見報告書》不具備“書證”的合法形式及內(nèi)容，不能作為定案的依據(jù)。（注：在再審階段，申訴人及辯護人已經(jīng)對該《分析意見報告書》所針對的本案“有效下注金額”申請司法鑒定，并已經(jīng)得到貴院支持。湖北╳╳事務(wù)司法鑒定中心接受委托，并出具了鄂╳司鑒中心【2011】計鑒字第╳0401號《司法鑒定意見書》）。
四、鑒定結(jié)論（共4份），該四份鑒定結(jié)論在程序上存在送鑒材料違法取證的問題，其內(nèi)容亦不能證明申訴人參與網(wǎng)絡(luò)賭球活動。
該四份鑒定結(jié)論為：
1、武漢╳╳會計師事務(wù)所有限公司武╳會檢字【2008】第╳15號司法會計鑒定檢驗報告書；
2、湖北╳╳司法鑒定所╳╳鑒所（2008）計鑒字╳╳01號司法鑒定意見書；
3、湖北╳╳司法鑒定所╳╳鑒所（2008）計鑒字╳╳02號司法鑒定意見書；
4、湖北╳╳事務(wù)司法鑒定中心鄂╳司鑒中心【2011】計鑒字第╳401號司法鑒定意見書。
（一）該四份鑒定結(jié)論所依據(jù)的送鑒材料均為電子證據(jù)，偵查機關(guān)對電子證據(jù)的取證程序嚴重違反法律規(guī)定。根據(jù)公安部《計算機犯罪現(xiàn)場勘驗與電子證據(jù)檢查規(guī)則》（公信安【2005】161號）的規(guī)定，對電子證據(jù)的勘驗與檢查應(yīng)當由縣級以上公安機關(guān)公共信息網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)察部門負責組織實施，并制作勘驗、檢查筆錄。公安機關(guān)均未依法進行電子證據(jù)的勘驗與檢查。
同時，在╳╳鑒所（2008）計鑒字╳╳01號司法鑒定意見書、╳╳鑒所（2008）計鑒字╳╳02號司法鑒定意見書的《受理鑒定鑒材清單》上均說明“以下鑒材均未封存”；武╳會檢字【2008】第╳15號司法會計鑒定檢驗報告書、鄂╳司鑒中心【2011】計鑒字第╳401號司法鑒定意見書甚至沒有《受理鑒定鑒材清單》。
該四份鑒定結(jié)論以非法取證的送鑒材料為依據(jù)，必然是毒樹上的毒果，是非法證據(jù)，應(yīng)當予以排除。
（二）在一審、二審期間，原審法院均未向被告人、辯護人提供╳╳鑒所（2008）計鑒字╳╳01號司法鑒定意見書、╳╳鑒所（2008）計鑒字╳╳02號司法鑒定意見書的附件部分。原審法院的這一做法嚴重違反程序性規(guī)定，并嚴重侵犯了被告人及辯護人對該兩份證據(jù)的質(zhì)證權(quán)利。
（三）╳╳鑒所（2008）計鑒字╳╳01號司法鑒定意見書的內(nèi)容存在明顯錯誤。
再審期間，湖北省高級人民法院調(diào)取了╳╳鑒所（2008）計鑒字╳╳01號司法鑒定意見書、╳╳鑒所（2008）計鑒字╳╳02號司法鑒定意見書的附件部分。╳╳01號司法鑒定意見書的第21頁稱“顧某某：有代理商、總代理、股東等級別的多個賬號和具體賬單”，第22頁稱“以上詳細電子數(shù)據(jù)請見“附件5：各嫌疑人電子證據(jù)樣本分類”）。而當辯護人查閱“附件5”時，并沒有任何有關(guān)顧某某的記載內(nèi)容。可見，╳╳01號司法鑒定意見書的內(nèi)容存在明顯錯誤。
（四）武╳會檢字【2008】第╳15號司法會計鑒定檢驗報告書認為涉案犯罪團伙總獲利為1681萬余元。該鑒定結(jié)論存在大量重復計算以及未將案外金額予以剔除的錯誤。
在再審期間，申訴人已經(jīng)依法向貴院提出重新鑒定申請，但未獲支持。
在再審期間，申訴人依法提出對有效下注金額進行重新鑒定。經(jīng)湖北╳╳事務(wù)司法鑒定中心鑒定（見鄂╳司鑒中心【2011】計鑒字第╳401號司法鑒定意見書），有效下注金額為9億余元，是原審認定81億余元的九分之一。貴院作為再審法院，在有效下注金額巨大變化的情形下，對獲利金額不重新鑒定，而是沿用與原審認定的81億余元下注金額相對應(yīng)的獲利1681萬余元這一數(shù)據(jù)作為定案依據(jù)，明顯錯誤。
（五）從該四份鑒定結(jié)論的內(nèi)容看，均沒有關(guān)于申訴人的任何記載，不能證明申訴人參與了網(wǎng)絡(luò)賭球的犯罪活動。
第二、原審關(guān)于申訴人“組織、領(lǐng)導犯罪集團進行犯罪活動，是犯罪集團的首要分子，應(yīng)按照集團所犯的全部罪行處罰”的認定無任何事實依據(jù)。
申訴人未參與網(wǎng)絡(luò)賭球活動，其與涉案團伙有牽連的行為僅為：
1、申訴人的同居男友劉某某謊稱搞網(wǎng)絡(luò)游戲向申訴人借款400萬元；
2、劉某某以經(jīng)營網(wǎng)絡(luò)游戲為名，請申訴人以游戲廳的名義代為招聘相關(guān)工作人員；
3、申訴人為收回出借款，派張某某（甲）索要帳目,但并未查看；
4、申訴人應(yīng)劉某某的要求，為其保管U盤，并將其存放在銀行保管箱內(nèi)。
申訴人與本案有牽連的上述行為，主觀上并無開設(shè)賭場罪的犯罪故意，其行為客觀上在犯罪集團中的作用也是微乎其微。原審僅以上述牽連行為就將申訴人認定為“首要分子”，將申訴人在犯罪集團中的地位與作用凌駕于劉某某、黃某之上，屬于認定事實嚴重不清。
第三、即便是在開設(shè)賭場罪的量刑幅度以內(nèi)，對申訴人進行從重處罰，判處有期徒刑九年，罰金8000萬元，也于法無據(jù)。
《刑法》第三百零三條規(guī)定，開設(shè)賭場處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。兩高《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋【2005】3號，2005年5月13日起施行）第五條規(guī)定，實施賭博犯罪，有下列情形之一的，依照刑法第三百零三條的規(guī)定從重處罰。（一）具有國家工作人員身份的。（二）組織國家工作人員赴境外賭博的。（三）組織未成年人參與賭博，或者開設(shè)賭場吸引未成年人參與賭博的。
很顯然，申訴人沒有犯開設(shè)賭場罪，更不存在從重處罰的情節(jié)。
第四、咸寧市兩級人民法院對申訴人判處的重刑無論與咸寧市兩級人民法院審理的本案關(guān)聯(lián)案件橫向比較，還是與國內(nèi)同類案件縱向比較，均嚴重失衡。 與咸寧市兩級人民法院審理的本案關(guān)聯(lián)案件橫向比較：
1、劉某某，為皇冠公司登一帳號TT776的代理人（股東之一），因開設(shè)賭場罪被判處有期徒刑3年，緩刑5年，并處罰金3000萬元（見咸寧市中級人民法院[2009]咸刑終字第40號刑事判決書）。
2、 張某某（丙），為波音公司代理人劉某某的上線，因開設(shè)賭場罪被判處有期徒刑3年，緩刑4年，并處罰金200萬元（見咸安區(qū)人民法院[2009]咸刑初字第95號刑事判決書）。
3、 謝某某，為皇冠公司登一帳號TT773的代理人，波音公司股東帳號ABS669的代理人，因開設(shè)賭場罪被判處有期徒刑3年，緩刑4年，并處罰金200萬元（見咸寧市中級人民法院[2010]咸刑終字第18號刑事判決書）。
4、 和劉某某共同代理TT776的其他股東，均作免予刑事處罰或行政罰款處理。
與國內(nèi)同類案件縱向比較：
1、與2008年裁判生效的中央電視臺“焦點訪談”已作報道的被外界所稱“滬上最大網(wǎng)絡(luò)賭博案”——上海普陀區(qū)法院審理的錢葆春等人開設(shè)賭場罪一案相比較。該案涉案時間長達三年多，涉及20余被告及賭資金額達66億余元，獲利100余萬元。據(jù)中國公益彩票研究中心2008年出臺的報告，中國一年有3000億元賭金通過該犯罪集團代理的賭博網(wǎng)站流向境外。該案涉案金額之大、參賭人數(shù)之多、區(qū)域之廣、技術(shù)含量之高、影響之大，都創(chuàng)下新中國成立以來賭博案之最。但主犯錢葆春只是被判處有期徒刑五年，并處罰金500萬元。
2、廣東賭王姜宇，香港賭王黃作坤，涉案金額47個億，非法獲利1.7億，均被判處緩刑。
第五、偵查機關(guān)將大量案外人財產(chǎn)錯誤劃歸申訴人名下予以扣押，將申訴人個人財產(chǎn)混同于“申訴人、劉某某夫妻共同財產(chǎn)”，原審竟未對此非法行為予以糾正,具體如下：
申訴人顧某某因開設(shè)賭場罪一案不服咸寧市咸安區(qū)人民法院于2008年12月26日作出的（2008）咸刑初字第230號刑事判決、咸寧市中級人民法院于2009年1月9日作出的（2009）咸刑終字第18號刑事判決、咸寧市中級人民法院于2009年7月6日作出的（2009）咸刑通字第09號駁回申訴通知，向貴院提出申訴。貴院于2009年12月29日作出[2009]鄂刑申字第00032號再審決定，提審該案。
湖北立豐律師事務(wù)所接受申訴人顧某某的母親肖某某的委托，并征得申訴人顧某某的同意,指派我擔任申訴人顧某某的再審辯護人。接受委托后，我會見了申訴人顧某某，詳盡了解了案情；詳細查閱并認真研究了現(xiàn)有案卷材料；參照對比了近期同類判例。現(xiàn)根據(jù)法律規(guī)定及本案事實發(fā)表如下辯護意見，敬請法庭在裁判過程中予以充分考慮并采納。
辯護人認為，原審認定事實不清，證據(jù)不足，訴訟程序違法，不能認定申訴人顧某某的行為構(gòu)成開設(shè)賭場罪，申訴人顧某某應(yīng)當依法被宣告無罪。具體辯護理由如下：
第一、原審認定所依據(jù)的全部證據(jù)及再審程序補充的證據(jù)均不能證明申訴人參與網(wǎng)絡(luò)賭球活動。
一、證人證言（共40名），均不能證實申訴人參與網(wǎng)絡(luò)賭球活動。
1、40名證人中，除向某某、張某某（甲）、余某某、程某某、張某等5名證人外，其余35名證人均不認識申訴人，更未指證申訴人與網(wǎng)絡(luò)賭球活動有關(guān)。
2、向某某、張某某（甲）、余某某、程某某、張某等5名證人中：
（1）向某某僅陳述申訴人教其使用電子表格。
（2）張某某（甲）僅陳述申訴人讓其拿帳本給申訴人。
（3）程某某、張某僅陳述申訴人借其身份證開辦銀行卡。
（4）余某某關(guān)于其結(jié)識顧某某的時間和方式，參與賭球的時間等問題的陳述存在前后不一致，相互矛盾的情形，并與本案的電子證據(jù)明顯不一致，是虛假證言，不能作為定案的證據(jù)。
①證人余某某2008年9月27日筆錄:
問:你如實交待你參與賭博的事實?
答:我參與賭博是從二OO七年十月份開始的。去年(2007年)十月份我偶然認識了一個叫顧某某的女人…
②證人余某某2008年10月筆錄:
問:你認識顧某某嗎?
答:我和她是朋友關(guān)系。
問:你是怎樣認識顧某某的?
答:我原來開了一個游戲廳,在2003我將游戲廳賣給顧某某認識她的。
二、 被告人的供述（共11人），均不能證實申訴人參與網(wǎng)絡(luò)賭球活動。
1、包括申訴人在內(nèi)的11名被告人中，黃某等7名被告人并不認識申訴人，更未指認申訴人參與網(wǎng)絡(luò)賭球活動。
2、閆某某、龔某某、張某某（乙）等3名被告人均未指證申訴人直接參與網(wǎng)絡(luò)賭球活動。
三、 書證（共9份），均不能證實申訴人參與網(wǎng)絡(luò)賭球活動。
1、9份書證中，1、2、3、4、5、6、7、9份共8份書證的內(nèi)容均未涉及申訴人，均不能直接證實申訴人參與網(wǎng)絡(luò)賭球活動。
2、第8份“書證”，即武漢╳╳會計師事務(wù)所有限公司的《分析意見報告書》不具備“書證”的合法形式及內(nèi)容，不能作為定案的依據(jù)。（注：在再審階段，申訴人及辯護人已經(jīng)對該《分析意見報告書》所針對的本案“有效下注金額”申請司法鑒定，并已經(jīng)得到貴院支持。湖北╳╳事務(wù)司法鑒定中心接受委托，并出具了鄂╳司鑒中心【2011】計鑒字第╳0401號《司法鑒定意見書》）。
四、鑒定結(jié)論（共4份），該四份鑒定結(jié)論在程序上存在送鑒材料違法取證的問題，其內(nèi)容亦不能證明申訴人參與網(wǎng)絡(luò)賭球活動。
該四份鑒定結(jié)論為：
1、武漢╳╳會計師事務(wù)所有限公司武╳會檢字【2008】第╳15號司法會計鑒定檢驗報告書；
2、湖北╳╳司法鑒定所╳╳鑒所（2008）計鑒字╳╳01號司法鑒定意見書；
3、湖北╳╳司法鑒定所╳╳鑒所（2008）計鑒字╳╳02號司法鑒定意見書；
4、湖北╳╳事務(wù)司法鑒定中心鄂╳司鑒中心【2011】計鑒字第╳401號司法鑒定意見書。
（一）該四份鑒定結(jié)論所依據(jù)的送鑒材料均為電子證據(jù)，偵查機關(guān)對電子證據(jù)的取證程序嚴重違反法律規(guī)定。根據(jù)公安部《計算機犯罪現(xiàn)場勘驗與電子證據(jù)檢查規(guī)則》（公信安【2005】161號）的規(guī)定，對電子證據(jù)的勘驗與檢查應(yīng)當由縣級以上公安機關(guān)公共信息網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)察部門負責組織實施，并制作勘驗、檢查筆錄。公安機關(guān)均未依法進行電子證據(jù)的勘驗與檢查。
同時，在╳╳鑒所（2008）計鑒字╳╳01號司法鑒定意見書、╳╳鑒所（2008）計鑒字╳╳02號司法鑒定意見書的《受理鑒定鑒材清單》上均說明“以下鑒材均未封存”；武╳會檢字【2008】第╳15號司法會計鑒定檢驗報告書、鄂╳司鑒中心【2011】計鑒字第╳401號司法鑒定意見書甚至沒有《受理鑒定鑒材清單》。
該四份鑒定結(jié)論以非法取證的送鑒材料為依據(jù)，必然是毒樹上的毒果，是非法證據(jù)，應(yīng)當予以排除。
（二）在一審、二審期間，原審法院均未向被告人、辯護人提供╳╳鑒所（2008）計鑒字╳╳01號司法鑒定意見書、╳╳鑒所（2008）計鑒字╳╳02號司法鑒定意見書的附件部分。原審法院的這一做法嚴重違反程序性規(guī)定，并嚴重侵犯了被告人及辯護人對該兩份證據(jù)的質(zhì)證權(quán)利。
（三）╳╳鑒所（2008）計鑒字╳╳01號司法鑒定意見書的內(nèi)容存在明顯錯誤。
再審期間，湖北省高級人民法院調(diào)取了╳╳鑒所（2008）計鑒字╳╳01號司法鑒定意見書、╳╳鑒所（2008）計鑒字╳╳02號司法鑒定意見書的附件部分。╳╳01號司法鑒定意見書的第21頁稱“顧某某：有代理商、總代理、股東等級別的多個賬號和具體賬單”，第22頁稱“以上詳細電子數(shù)據(jù)請見“附件5：各嫌疑人電子證據(jù)樣本分類”）。而當辯護人查閱“附件5”時，并沒有任何有關(guān)顧某某的記載內(nèi)容。可見，╳╳01號司法鑒定意見書的內(nèi)容存在明顯錯誤。
（四）武╳會檢字【2008】第╳15號司法會計鑒定檢驗報告書認為涉案犯罪團伙總獲利為1681萬余元。該鑒定結(jié)論存在大量重復計算以及未將案外金額予以剔除的錯誤。
在再審期間，申訴人已經(jīng)依法向貴院提出重新鑒定申請，但未獲支持。
在再審期間，申訴人依法提出對有效下注金額進行重新鑒定。經(jīng)湖北╳╳事務(wù)司法鑒定中心鑒定（見鄂╳司鑒中心【2011】計鑒字第╳401號司法鑒定意見書），有效下注金額為9億余元，是原審認定81億余元的九分之一。貴院作為再審法院，在有效下注金額巨大變化的情形下，對獲利金額不重新鑒定，而是沿用與原審認定的81億余元下注金額相對應(yīng)的獲利1681萬余元這一數(shù)據(jù)作為定案依據(jù)，明顯錯誤。
（五）從該四份鑒定結(jié)論的內(nèi)容看，均沒有關(guān)于申訴人的任何記載，不能證明申訴人參與了網(wǎng)絡(luò)賭球的犯罪活動。
第二、原審關(guān)于申訴人“組織、領(lǐng)導犯罪集團進行犯罪活動，是犯罪集團的首要分子，應(yīng)按照集團所犯的全部罪行處罰”的認定無任何事實依據(jù)。
申訴人未參與網(wǎng)絡(luò)賭球活動，其與涉案團伙有牽連的行為僅為：
1、申訴人的同居男友劉某某謊稱搞網(wǎng)絡(luò)游戲向申訴人借款400萬元；
2、劉某某以經(jīng)營網(wǎng)絡(luò)游戲為名，請申訴人以游戲廳的名義代為招聘相關(guān)工作人員；
3、申訴人為收回出借款，派張某某（甲）索要帳目,但并未查看；
4、申訴人應(yīng)劉某某的要求，為其保管U盤，并將其存放在銀行保管箱內(nèi)。
申訴人與本案有牽連的上述行為，主觀上并無開設(shè)賭場罪的犯罪故意，其行為客觀上在犯罪集團中的作用也是微乎其微。原審僅以上述牽連行為就將申訴人認定為“首要分子”，將申訴人在犯罪集團中的地位與作用凌駕于劉某某、黃某之上，屬于認定事實嚴重不清。
第三、即便是在開設(shè)賭場罪的量刑幅度以內(nèi)，對申訴人進行從重處罰，判處有期徒刑九年，罰金8000萬元，也于法無據(jù)。
《刑法》第三百零三條規(guī)定，開設(shè)賭場處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。兩高《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋【2005】3號，2005年5月13日起施行）第五條規(guī)定，實施賭博犯罪，有下列情形之一的，依照刑法第三百零三條的規(guī)定從重處罰。（一）具有國家工作人員身份的。（二）組織國家工作人員赴境外賭博的。（三）組織未成年人參與賭博，或者開設(shè)賭場吸引未成年人參與賭博的。
很顯然，申訴人沒有犯開設(shè)賭場罪，更不存在從重處罰的情節(jié)。
第四、咸寧市兩級人民法院對申訴人判處的重刑無論與咸寧市兩級人民法院審理的本案關(guān)聯(lián)案件橫向比較，還是與國內(nèi)同類案件縱向比較，均嚴重失衡。 與咸寧市兩級人民法院審理的本案關(guān)聯(lián)案件橫向比較：
1、劉某某，為皇冠公司登一帳號TT776的代理人（股東之一），因開設(shè)賭場罪被判處有期徒刑3年，緩刑5年，并處罰金3000萬元（見咸寧市中級人民法院[2009]咸刑終字第40號刑事判決書）。
2、 張某某（丙），為波音公司代理人劉某某的上線，因開設(shè)賭場罪被判處有期徒刑3年，緩刑4年，并處罰金200萬元（見咸安區(qū)人民法院[2009]咸刑初字第95號刑事判決書）。
3、 謝某某，為皇冠公司登一帳號TT773的代理人，波音公司股東帳號ABS669的代理人，因開設(shè)賭場罪被判處有期徒刑3年，緩刑4年，并處罰金200萬元（見咸寧市中級人民法院[2010]咸刑終字第18號刑事判決書）。
4、 和劉某某共同代理TT776的其他股東，均作免予刑事處罰或行政罰款處理。
與國內(nèi)同類案件縱向比較：
1、與2008年裁判生效的中央電視臺“焦點訪談”已作報道的被外界所稱“滬上最大網(wǎng)絡(luò)賭博案”——上海普陀區(qū)法院審理的錢葆春等人開設(shè)賭場罪一案相比較。該案涉案時間長達三年多，涉及20余被告及賭資金額達66億余元，獲利100余萬元。據(jù)中國公益彩票研究中心2008年出臺的報告，中國一年有3000億元賭金通過該犯罪集團代理的賭博網(wǎng)站流向境外。該案涉案金額之大、參賭人數(shù)之多、區(qū)域之廣、技術(shù)含量之高、影響之大，都創(chuàng)下新中國成立以來賭博案之最。但主犯錢葆春只是被判處有期徒刑五年，并處罰金500萬元。
2、廣東賭王姜宇，香港賭王黃作坤，涉案金額47個億，非法獲利1.7億，均被判處緩刑。
第五、偵查機關(guān)將大量案外人財產(chǎn)錯誤劃歸申訴人名下予以扣押，將申訴人個人財產(chǎn)混同于“申訴人、劉某某夫妻共同財產(chǎn)”，原審竟未對此非法行為予以糾正,具體如下：
1、偵查機關(guān)錯誤地將案外人武漢╳╳化工有限公司的7套房產(chǎn)劃歸申訴人（并劉某某）名下并予以扣押。
被偵查機關(guān)扣押的 ╳╳區(qū)╳╳路╳╳號1棟，2棟，3棟，4棟第一層1號，第2、3、4層1號，武漢市╳╳區(qū)╳╳╳村等處的共計7套房產(chǎn)，登記備案的產(chǎn)權(quán)人為武漢╳╳化工有限 公司。
武漢╳╳化工有限公司注冊資本500萬元，股東有三人：王某某（占公司股份的45%），黃某（占公司股份的45%），顧某某（占公司股份的10%）。我國法律明確保護企業(yè)法人合法、獨立的財產(chǎn)權(quán)。《民法通則》第三十六條規(guī)定，法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔民事義務(wù)的組織。《中華人民共和國公司法》第三條規(guī)定，公司是企業(yè)法人，有獨立的法人財產(chǎn)，享有法人財產(chǎn)權(quán)。公司以其全部財產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔責任。
武漢╳╳化工有限公司不是本案的被告人，其法人財產(chǎn)不能混同于申訴人的個人財產(chǎn)，對武漢╳╳化工有限公司名下房產(chǎn)予以扣押的行為嚴重侵犯了該公司的合法權(quán)益，應(yīng)當予以糾正。
2、偵查機關(guān)錯誤地將申訴人個人名下的4套房產(chǎn)認定為申訴人與劉某某的共同財產(chǎn)并予以扣押。
申訴人與劉某某未辦理結(jié)婚登記，申訴人的財產(chǎn)不是劉某某的財產(chǎn)，更不是夫妻共同財產(chǎn)。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第五條第二款規(guī)定，1994年2月1日民政部《婚姻登記管理條例》公布實施以后，未辦理結(jié)婚登記而以夫妻名義共同生活的男女，按非法同居關(guān)系對待。”申訴人與劉某某自1996年底開始同居，未辦理結(jié)婚登記，其非法同居關(guān)系不受婚姻法保護，各人財產(chǎn)歸各自所有，未形成法律意義上的夫妻共同財產(chǎn)。
前述財產(chǎn)，從形成時間上看，均積累于劉某某從事網(wǎng)絡(luò)賭球之前，均系申訴人10多年以來正常經(jīng)營的個人合法財產(chǎn)。而劉某某從事網(wǎng)絡(luò)賭球是近兩年才開始。因此，前述財產(chǎn)既非賭資，也非賭博違法所得，是申訴人個人合法財產(chǎn)，予以追繳沒收無任何法律依據(jù)。
第六、申訴人家庭情況困難。雙親無人贍養(yǎng)，母親年邁體弱，父親身患多種疾病，兩個未成年的子女無人照顧，生活難以為繼。對申訴人苛以自由刑與財產(chǎn)刑的雙重重罰，不符合我國“寬嚴相濟”的刑事司法政策，不利于申訴人早日回歸家庭和社會，不利于和諧社會的構(gòu)建。
被偵查機關(guān)扣押的 ╳╳區(qū)╳╳路╳╳號1棟，2棟，3棟，4棟第一層1號，第2、3、4層1號，武漢市╳╳區(qū)╳╳╳村等處的共計7套房產(chǎn)，登記備案的產(chǎn)權(quán)人為武漢╳╳化工有限 公司。
武漢╳╳化工有限公司注冊資本500萬元，股東有三人：王某某（占公司股份的45%），黃某（占公司股份的45%），顧某某（占公司股份的10%）。我國法律明確保護企業(yè)法人合法、獨立的財產(chǎn)權(quán)。《民法通則》第三十六條規(guī)定，法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔民事義務(wù)的組織。《中華人民共和國公司法》第三條規(guī)定，公司是企業(yè)法人，有獨立的法人財產(chǎn)，享有法人財產(chǎn)權(quán)。公司以其全部財產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔責任。
武漢╳╳化工有限公司不是本案的被告人，其法人財產(chǎn)不能混同于申訴人的個人財產(chǎn)，對武漢╳╳化工有限公司名下房產(chǎn)予以扣押的行為嚴重侵犯了該公司的合法權(quán)益，應(yīng)當予以糾正。
2、偵查機關(guān)錯誤地將申訴人個人名下的4套房產(chǎn)認定為申訴人與劉某某的共同財產(chǎn)并予以扣押。
申訴人與劉某某未辦理結(jié)婚登記，申訴人的財產(chǎn)不是劉某某的財產(chǎn)，更不是夫妻共同財產(chǎn)。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第五條第二款規(guī)定，1994年2月1日民政部《婚姻登記管理條例》公布實施以后，未辦理結(jié)婚登記而以夫妻名義共同生活的男女，按非法同居關(guān)系對待。”申訴人與劉某某自1996年底開始同居，未辦理結(jié)婚登記，其非法同居關(guān)系不受婚姻法保護，各人財產(chǎn)歸各自所有，未形成法律意義上的夫妻共同財產(chǎn)。
前述財產(chǎn)，從形成時間上看，均積累于劉某某從事網(wǎng)絡(luò)賭球之前，均系申訴人10多年以來正常經(jīng)營的個人合法財產(chǎn)。而劉某某從事網(wǎng)絡(luò)賭球是近兩年才開始。因此，前述財產(chǎn)既非賭資，也非賭博違法所得，是申訴人個人合法財產(chǎn)，予以追繳沒收無任何法律依據(jù)。
第六、申訴人家庭情況困難。雙親無人贍養(yǎng)，母親年邁體弱，父親身患多種疾病，兩個未成年的子女無人照顧，生活難以為繼。對申訴人苛以自由刑與財產(chǎn)刑的雙重重罰，不符合我國“寬嚴相濟”的刑事司法政策，不利于申訴人早日回歸家庭和社會，不利于和諧社會的構(gòu)建。
綜上所述，原審認定事實不清，證據(jù)不足，申訴人不構(gòu)成開設(shè)賭場罪。敬請合議庭在全面審查本案事實和證據(jù)的基礎(chǔ)上，撤銷原審判決，依法宣告申訴人無罪，以維護公民的合法權(quán)益和人民法院公正司法的良好形象！
謝謝！
湖北立豐律師事務(wù)所
易卉律師
2011年12月28日
點評
申訴人顧某某開設(shè)賭場罪一案在一審、二審期間，均采信武漢正浩會計師事務(wù)有限公司《關(guān)于有效下注金額的分析意見》，認定本案涉賭“投注金額為81億元”。再審期間，辯護人及申訴人提出，該《分析意見》不是七種法定證據(jù)形式之一的“鑒定結(jié)論”，不能作為本案定案的證據(jù)使用，申請重新鑒定。該意見得到再審法院的支持，重新鑒定本案有效投注金額為9億余元，該數(shù)額僅為原鑒定結(jié)論的11%，銳減72億余元。為本案減輕量刑提供了重要的依據(jù)。
辯護人還提出，顧某某即便構(gòu)成犯罪，其在犯罪集團中的地位和作用也在劉永生、黃凱之下。該觀點再審判決中予以了間接支持。
辯護人還提出，咸寧市兩級法院對顧某某判處的重刑無論與咸寧市兩級人民法院審理的本案關(guān)聯(lián)案件橫向比較，還是與國內(nèi)同類案件縱向比較，均嚴重失衡。該觀點再審判決予以了考慮，認為原一、二審判量刑畸重，應(yīng)予以改判。
本案辯護人第一層次作無罪辯護，第二層次作即便有罪但罪輕辯護，針對原一、二審量刑，先從案件事實上通過重新鑒定減少涉案金額，再論證顧某某的地位和作用，并將其量刑與相關(guān)案例進行橫向縱向比較，得出原一、二審量刑畸重的結(jié)論。該辯護意見基本得到了再審法院的支持，顧某某的刑期由九年改為五年，罰金由8000萬元改為5500萬元，達到了較好的辯護效果。
申訴人顧某某開設(shè)賭場罪一案在一審、二審期間，均采信武漢正浩會計師事務(wù)有限公司《關(guān)于有效下注金額的分析意見》，認定本案涉賭“投注金額為81億元”。再審期間，辯護人及申訴人提出，該《分析意見》不是七種法定證據(jù)形式之一的“鑒定結(jié)論”，不能作為本案定案的證據(jù)使用，申請重新鑒定。該意見得到再審法院的支持，重新鑒定本案有效投注金額為9億余元，該數(shù)額僅為原鑒定結(jié)論的11%，銳減72億余元。為本案減輕量刑提供了重要的依據(jù)。
辯護人還提出，顧某某即便構(gòu)成犯罪，其在犯罪集團中的地位和作用也在劉永生、黃凱之下。該觀點再審判決中予以了間接支持。
辯護人還提出，咸寧市兩級法院對顧某某判處的重刑無論與咸寧市兩級人民法院審理的本案關(guān)聯(lián)案件橫向比較，還是與國內(nèi)同類案件縱向比較，均嚴重失衡。該觀點再審判決予以了考慮，認為原一、二審判量刑畸重，應(yīng)予以改判。
本案辯護人第一層次作無罪辯護，第二層次作即便有罪但罪輕辯護，針對原一、二審量刑，先從案件事實上通過重新鑒定減少涉案金額，再論證顧某某的地位和作用，并將其量刑與相關(guān)案例進行橫向縱向比較，得出原一、二審量刑畸重的結(jié)論。該辯護意見基本得到了再審法院的支持，顧某某的刑期由九年改為五年，罰金由8000萬元改為5500萬元，達到了較好的辯護效果。
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