湖北立豐律師事務(wù)所研究院于2020年12月20日正式成立，是湖北省律師行業(yè)首家研究院。湖北立豐律師事務(wù)所研究院負(fù)責(zé)組織湖北立豐律師事務(wù)所的學(xué)術(shù)研究、案例研討、專業(yè)化建設(shè)、對外學(xué)術(shù)交流、學(xué)術(shù)成果推廣及律師創(chuàng)新發(fā)展研究等。湖北立豐律師事務(wù)所研究院的成立，進(jìn)一步推進(jìn)湖北立豐律師事務(wù)所專業(yè)特色，為律所的創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展、技術(shù)驅(qū)動發(fā)展提供智力支持。
違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、分包和借用資質(zhì)的承包合同都無效嗎？轉(zhuǎn)包人、分包人、出借資質(zhì)的企業(yè)收取的管理費(fèi)受法律保護(hù)嗎？固定總價合同能否申請造價司法鑒定？未竣工驗收的工程承包人享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)嗎？
立豐所近日舉辦的“建設(shè)工程承包合同糾紛疑難問題研討會”為您一一揭曉答案。
2018年12月29日，最高人民法院公布《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》。2019年1月19日，湖北立豐律師事務(wù)所舉行學(xué)習(xí)《司法解釋（二）》的專題報告會，立豐所高級合伙人張用江律師作了《司法解釋（二）逐條解讀》的報告。為了深度學(xué)習(xí)理解前后兩個司法解釋的內(nèi)涵和精神，破解建設(shè)工程領(lǐng)域的疑難問題，立豐所于2019年7月5日舉辦了本次由立豐所建設(shè)工程房地產(chǎn)專業(yè)律師、建筑房地產(chǎn)企業(yè)法務(wù)、項目經(jīng)理、工程技術(shù)人員等共同參加的專題研討會。本次研討會由湖北省律師協(xié)會副會長、中共湖北立豐律師事務(wù)所總支書記、立豐所高級合伙人、立豐所民商事研究中心理事長張用江律師主持。
本次研討會討論了一下疑難問題：
一、立豐所高級合伙人、建設(shè)工程房地產(chǎn)業(yè)務(wù)部部長、立豐所民商事研究中心主任占傳德律師做了主題分享《建設(shè)工程中“三包一掛”的認(rèn)定和區(qū)別》。
二、立豐所高級合伙人、金融與資本市場業(yè)務(wù)部部長、立豐所民商法律研究中心理事袁荊江律師做了主題分享《轉(zhuǎn)包與違法分包情形工程款結(jié)算問題》。
三、立豐所高級合伙人、公司金融稅務(wù)部部長、立豐所民商法律研究中心理事汪后新律師主題分享《工程造價司法鑒定法律實(shí)務(wù)》。
四、立豐所建設(shè)工程房地產(chǎn)業(yè)務(wù)部律師、立豐所民商法律研究中心成員邢錦律師分享了《工程價款優(yōu)先受償權(quán)的幾個疑難問題》。
本次研討會活動的特邀嘉賓，建緯（武漢）律師事務(wù)所的高級合伙人、建設(shè)工程房地產(chǎn)專業(yè)律師劉居勝、秦明杰作了精彩點(diǎn)評。
秦明杰律師強(qiáng)調(diào)，判斷發(fā)包、轉(zhuǎn)包、分包行為的法律依據(jù)是《建筑法》第24條、第28條和第29條。《建筑法》的立法精神是提倡工程總承包，不反對平行發(fā)包，禁止肢解發(fā)包。不能將一個單位工程肢解發(fā)包，單位工程的判定標(biāo)準(zhǔn)是能否獨(dú)立施工、獨(dú)立結(jié)算、是否具備獨(dú)立功能。禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。總承包單位可以將其承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位。
承包合同無效的工程價款結(jié)算問題，其實(shí)質(zhì)是合同無效后的清算問題，發(fā)包方取得工程后應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ街Ц逗侠韺r，否則構(gòu)成不當(dāng)?shù)美：侠韺r即承包人在工程中的投入，如何計算要參考無效合同中的結(jié)算條款，但不代表該條款仍然有效。
劉居勝律師認(rèn)為，主講人的演講邏輯嚴(yán)密、內(nèi)容豐富，為解決承包合同糾紛提供了精準(zhǔn)的指導(dǎo)。同時還指出，工程造價司法鑒定“以鑒代審”的問題很嚴(yán)重，一直未得到解決。目前，最為有效的方法是聘請專家輔助人全程參與司法鑒定，參與庭審質(zhì)證。
工程價款優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利主體是承包人，其行使優(yōu)先受償權(quán)不以合同是否有效為條件。值得探討的是，在發(fā)包人明知的情況下，掛靠的實(shí)際施工人是否有優(yōu)先受償權(quán)？劉居勝律師認(rèn)為，這種情況下，實(shí)際施工人有優(yōu)先受償權(quán)，根據(jù)《民法總則》第146條的規(guī)定，這種情形，發(fā)包人與被掛靠人之間是虛偽意思表示，無效，與實(shí)際施工人（借用資質(zhì)人）之間是真實(shí)意思表示，有效，實(shí)際施工人就是承包人，享有優(yōu)先受償權(quán)。
張用江律師對本次研討會作了總結(jié)：
關(guān)于“三包一掛”，大家應(yīng)注意的是，2019年1月3日住建部公布的《建筑工程發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》只是判斷行政違法和行政處罰的依據(jù)，不是判斷合同是否有效的依據(jù)。判斷建設(shè)工程承包合同是否有效的依據(jù)是《合同法》《招投標(biāo)法》《建筑法》以及最高人民法院的兩個司法解釋，共有十二種無效建設(shè)工程承包合同。關(guān)于工程款中的“背靠背”條款的效力，有不同意見，多數(shù)傾向于認(rèn)定這種條款有效，也有部分法院認(rèn)定無效。所以，總承包單位采取這種方式來控制資金支付風(fēng)險的應(yīng)慎重。
關(guān)于合同無效后的工程款結(jié)算問題，承包人與實(shí)際施工人之間有合同依據(jù)的，按照雙方之間結(jié)算條款辦理結(jié)算，沒有簽訂合同的，才參照發(fā)包人與承包人之間的合同約定。《民法總則》實(shí)施后，人民法院是否仍然可以依據(jù)《民法通則》第134條的規(guī)定將發(fā)包人收取的管理費(fèi)作為非法所得予以收繳？對此有不同的意見和做法，但是根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，《民法總則》在第179條并未規(guī)定這一制裁措施，《民法通則》第134條規(guī)定的收繳違法所得的制裁措施應(yīng)不再適用。2019年7月3日，最高人民法院審委會專職委員劉貴祥法官在全國法院民商事審判工作會議的講話中強(qiáng)調(diào)了這一原則。《民法通則》第134條規(guī)定的“收繳違法所得”是一種行政責(zé)任，行政處罰。民法規(guī)范中引入行政責(zé)任是立法不科學(xué)的一種表現(xiàn)，確需收繳的，人民法院應(yīng)發(fā)函建議相關(guān)行政機(jī)關(guān)處罰。
針對工程造價司法鑒定，張用江律師認(rèn)為從《證據(jù)規(guī)則》第25條到《民事訴訟法》第76條，《民事訴訟法司法解釋》的第121條到本《司法解釋（二）》，立法、司法解釋總的發(fā)展趨勢是，司法鑒定的啟動方式原則上由當(dāng)事人申請啟動，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)啟動而不啟動的，要對相關(guān)案件事實(shí)承擔(dān)舉證不能的后果。二審中，對查明案件事實(shí)確有必要的，當(dāng)事人仍然可以申請司法鑒定，《司法解釋（二）》第14條對此予以明確。
針對工程價款優(yōu)先受償權(quán)，張用江律師強(qiáng)調(diào)，為保護(hù)承包人的優(yōu)先受償權(quán)，《司法解釋（二）》的亮點(diǎn)之一就是規(guī)定了承包人的優(yōu)先受償權(quán)行使不以合同是否有效為前置條件，也不以工程是否竣工為前置條件，只要工程質(zhì)量驗收合格，承包人即可行使優(yōu)先受償權(quán)。
主持人最后強(qiáng)調(diào)，工期、質(zhì)量、工程價款結(jié)算是施工合同爭議的三大類型，而工程款結(jié)算又是其中的核心。我們今天研討會分享的四個問題其實(shí)分為兩個大方面，一是合同效力，二是工程價款結(jié)算。其中第二、第三、第四個專題都是不同角度的工程價款結(jié)算問題，其實(shí)第一個專題判斷合同效力，也是為了確定不同效力狀態(tài)下不同的結(jié)算規(guī)則。
建設(shè)工程合同糾紛所涉及的問題十分復(fù)雜龐大，我們今天只是觸及到其中一部分疑難問題，立豐所民商事研究中心將會進(jìn)一步推進(jìn)這一領(lǐng)域的探索和研究。下一期我們將會聚焦更具體的問題，比如“工程造價司法鑒定”，我們十分期待出席今天會議的各方嘉賓繼續(xù)支持和參與這項有意義的活動。
最后，十分感謝參加今天會議的各位房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、施工企業(yè)的嘉賓，十分感謝我們的同行建緯（武漢）所的兩位建設(shè)工程房地產(chǎn)領(lǐng)域的專業(yè)大律師的指導(dǎo)和點(diǎn)評。
附：出席本次研討會的房地產(chǎn)開發(fā)公司、建筑公司名單
撰稿：立豐民商事研究中心
攝影：姚瑩 編輯：熊敏
審核：張用江
